jueves, 12 de enero de 2012

Fue maltratada en su trabajo, sufrió estrés y recibirá $360.000 por daño moral y material

Desde hace algunos años, la Justicia viene considerando al estrés y a la depresión como enfermedades vinculadas al trabajo, derivadas de las exigencias y presiones que rodean a los empleados. Esto es así, a pesar de que la ley no los incluye en el listado de afecciones de tipo profesional. En estos casos, a los efectos de emitir las respectivas sentencias, los magistrados analizan si las tareas desarrolladas por el reclamante resultaron excesivas, generando una sobrecarga laboral. Si la respuesta fuera afirmativa, las empresas resultan condenadas a pagar no sólo los resarcimientos estipulados en la Ley de Riesgos del Trabajo sino también los de índole civil. Uno de los indicadores de estas situaciones es la disminución motivacional por parte del empleado que, incluso, puede traducirse en ausentismo y hasta llega al punto de impactar en el negocio de la compañía a través de un menor rendimiento productivo. Es por ello que muchas firmas adoptan medidas de prevención aunque puede ocurrir que las mismas no sean suficientes a los ojos de los jueces, que igualmente las condenan. En este sentido, hasta el pago de una póliza de seguros puede no ofrecer las garantías esperadas en estas situaciones. En este contexto, hace pocos días, se dio a conocer un fallo en el que se fue rechazado el pedido indemnizatorio de una empleada, que se había considerada despedida, luego de que la compañía le negara la posibilidad de realizar tareas más livianas a raíz de un pico de estrés. No obstante, lo curioso de la causa fue que, tras analizar los hechos, la Justicia decidió que la empresa le debía pagar a la dependiente un resarcimiento en concepto de daño material y moral que, en conjunto, sumó $361.000 más intereses. Presiones y despido indirecto La empleada se sentía muy presionada por los delegados, jefas y cajeras del supermercado en el que trabajaba, lo cual la ponía muy nerviosa. Su jefa hasta llegó a maltratarla delante de sus subordinadas y luego, para evitar quejas de los clientes, le exigía que se quedara a compensar el tiempo perdido fuera de su horario laboral. La situación llegó a un extremo tal que el médico de la dependiente le diagnosticó estrés laboral y le indicó que debía tomarse una licencia. Entonces, la trabajadora pidió que le fueran asignadas tareas más livianas. La empresa le contestó que el certificado acompañado en su pedido señalaba que aún no tenía el alta médica, por lo que su solicitud no iba a poder materializarse. Ante esa respuesta, la dependiente se consideró despedida y se presentó ante la Justicia para reclamar una indemnización por despido y, además, un resarcimiento adicional por los daños materiales y morales sufridos. La sentencia de primera instancia consideró injustificada la decisión de la empleada de terminar con el vínculo laboral, pero hizo lugar al pedido de reparación por el daño material y moral sufridos. Asimismo extendió la condena a la aseguradora. Por lo tanto, la empleada se presentó ante la Cámara laboral para reclamar no sólo porque se consideró injustificada su decisión, de romper con el vínculo de trabajo, sino también para pedir una revisión del monto por el que progresó la acción por enfermedad-accidente. En tanto, la aseguradora cuestionó la condena en los términos del artículo 1113 del Código Civil mientras que la empleadora lo hizo por la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT). Además, para la firma no se había acreditado la relación entre el daño invocado y el trabajo efectuado por la reclamante, así como tampoco la atribución de responsabilidad ni el daño moral. En este escenario, los magistrados, por un lado, rechazaron el pedido indemnizatorio de la empleada, en cuanto a que se había visto en la necesidad de romper el contrato, ya que "no acompañó un solo certificado médico que prescribiera que debían darle tareas livianas. Este únicamente hizo mención a la dolencia que padece la trabajadora y los días de licencia que se le otorga". Así, consideraron que la dependiente se apresuró en su decisión y, por lo tanto, mantuvieron el fallo de la instancia anterior en este aspecto. Por otra parte, con respecto a los cuestionamientos de la empresa, los camaristas indicaron que el artículo 39 de la LRT, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurría en una flagrante discriminación. En ese punto, hicieron hincapié en el fallo "Aquino c/ Cargo Servicios Industriales s/ Accidentes" de la Corte Suprema, donde se sostuvo que la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo, en cuanto limita la posibilidad de reclamo por parte del dependiente, "conduce a un resultado peyorativo para el trabajador, respecto del que corresponde a cualquier otro damnificado, que sufriese iguales perjuicios y que fuera ajeno al vínculo laboral, pues dicha norma no contempla la indemnización por daño extrapatrimonial". "La inconstitucionalidad es procedente porque, si bien es válido que en el régimen de riesgos del trabajo se recurra a sistemas tarifarios, que por ser tales no establecen una reparación plena, no es admisible que ese régimen sea cerrado y excluyente, de modo que la víctima, por su sola condición de trabajador, esté impedida de acceder a otra vía legal para obtener una reparación integral que compete a cualquier ciudadano", se lee en la sentencia. Además, los camaristas tuvieron en cuenta el informe del perito médico quien sostuvo que la trabajadora presentaba un cuadro de síndrome de fatiga psicofísica y depresión neurótica reactivo a las situaciones laborales vividas. El experto le otorgó un porcentaje de incapacidad parcial y permanente de 24% -20% atribuible al trabajo y 4% a la personalidad previa. En base a las pruebas presentadas, los magistrados concluyeron que existía vínculo causal entre el estrés y las tareas desarrolladas como supervisora del supermercado demandado. "Las condiciones de trabajo, que impuso la empleadora a la demandante, actuaron como factor desencadenante y agravante de las patologías", remarcaron. En cuanto a las quejas de la aseguradora, respecto de la condena solidaria que la involucraba, los jueces destacaron que no aportó ninguna prueba para demostrar que hubiera llevado adelante medidas preventivas tendientes a evitar los daños en la salud de la dependiente. De manera que, en el caso, omitió cumplir con los deberes de seguridad, vigilancia y control por parte de la ART. Sobre la reparación por daño moral, los magistrados sostuvieron que "su determinación no debe estar sujeta a porcentajes fijos, respecto de lo establecido para el daño material, sino a las circunstancias propias de cada caso". Vale remarcar que el daño moral consiste en el menoscabo o la desconsideración que el agravio puede causar al afectado, sea por padecimientos físicos o afectivos o por inquietudes y molestias derivadas del hecho perjudicial. En este contexto, confirmaron su procedencia pero aumentaron la suma a $90.000 ya que tuvieron en cuenta el tipo de dolencia que padecía la trabajadora, la edad de la reclamante al momento de contraer la enfermedad -29 años- y la grave omisión en la que incurrió la ART demandada pues, de haberse adoptado una actitud responsable y de cumplimiento con las normas legales, se hubieran evitado a la trabajadora todos los padecimientos que sufrió. Como el monto por el daño material se fijó $271.500 y el resarcimiento por daño moral se elevó $90.000, el monto total se estableció en $361.500 más intereses. Fallo completo. F., G. R. c/ Inc SA y otro s/ despido SD 92.864 - Causa 38.272/08 - "F., G. R. c/ Inc SA y otro s/ despido" - CNTRAB - SALA III - 30/11/2011 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30/11/11, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.//- La Doctora Cañal dijo: Contra la sentencia de primera instancia, que acogió parcialmente la demanda, se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs. 308/312, fs. 315/319 y fs. 321/330, con réplica a fs. 332/334 y fs. 347/350. El perito médico, a fs. 314, apela sus honorarios, por reducidos.- La actora se queja, porque el juez no tuvo en cuenta la declaración testimonial de Ianiero, y por el monto por el que progresa la acción por enfermedad-accidente.- La aseguradora, por su parte, se agravia porque se la condena en los términos del artículo 1113 del Código Civil, y por los intereses fijados en la anterior instancia.- La empleadora se queja por la regulación de honorarios, por elevada;; porque se declara la inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT; porque se tuvo por acreditado el daño invocado y la relación con el trabajo; por la atribución de responsabilidad; por la indemnización del daño moral y por la imposición de costas.- La actora refiere en la demanda, que a raíz de la presión que sufría en el trabajo, el 23 de mayo de 2008 intimó a la empleadora para que le asignaran tareas livianas. Ello, atento a que conforme el certificado médico, tenía síntomas de stress laboral. La demandada le contestó que el certificado que acompañó, le otorgaba licencia hasta el 15.6.08, por lo que todavía no () tenía el alta. Ante esa respuesta, se consideró despedida (fs. 14 y vta.)).- La accionada manifiesta, que el certificado que le acompañó la trabajadora, no especificaba diagnóstico alguno; se limitaba a establecer el período de licencia por stress laboral (fs. 95).- En el anexo Nº 5922 que corre por cuerda, luce agregado un certificado médico firmado por el Dr. Roberto Federico Re, de donde surge que la actora "debe guardar reposo laboral durante 30 días a partir de la fecha -15.5.08-".- Desde tal perspectiva, la queja de la actora por el rechazo de la acción fundada en el despido, no puede prosperar.- En efecto, en autos no se encuentra acompañado un solo certificado médico que prescribiera que a la actora debían darle tareas livianas. Nótese, que el certificado del 15 de mayo de 2008 no indica tareas livianas, únicamente hace mención a la dolencia que padece la trabajadora y los días de licencia que se le otorga.- El artículo 209 de la LCT establece la obligación al trabajador, de dar aviso de su enfermedad o accidente, con el propósito de dar la posibilidad al empleador de ejercer la facultad de control.- A mi juicio, la trabajadora disolvió el contrato de trabajo, pero no tuvo en cuenta que el 23 de mayo de 2008 intimó a su empleadora para que le asignara nuevas tareas livianas, sin horarios rotativos, cuando aún no había finalizado la licencia otorgada por el médico psiquiatra (ver c.d. nº 88748637 8 en el anexo 5922). Repárese, que el médico le daba licencia por treinta días y la fecha del certificado es del 15.5.08.- Si bien el testigo Ianiero (fs. 164/170) declara que no le aceptaron el certificado médico, por que Carrefour no podía generar stress, lo cierto es que la propia demandada, cuando contesta la intimación formulada por la accionante, manifiesta que gozaba de licencia por enfermedad hasta el 16.6.08, por lo que, al no tener el alta, no podía solicitar tareas livianas (ver fs. 79).- En tales condiciones, considero que la actora se apresuró a disolver el contrato de trabajo y, por lo tanto, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.- Debo aclarar, exorbitante el agravio, que si bien el sentenciante rechaza los rubros salariales solicitados en la demanda, toda vez que ello llega firme a esta Alzada, impide su tratamiento en esta instancia (art. 277 del CPCCN), puesto que incurriría en una reformato in pejus.- Ahora bien, a continuación analizaré la queja deducida por la empleadora, para luego seguir con el estudio de la apelación de la accionante.- Inc SA, se agravia porque se declara la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557.- Al respecto, he sostenido como Juez de primera instancia, de modo reiterado, que comparto plenamente el criterio jurisprudencial según el cual, el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (Sentencia Nº 2.682 del 13/11/09, en autos "Gómez, Román c/ UBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ Accidente- Acción Civil, del registro del Juzgado Nº 74; Sd. del Tribunal nro.4 de La Plata, in re "Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios", expte.3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nro.27, SD.17.524, in re "Rivero, Mónica Elvira c/ Techno Técnica SRL y otro"; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Nro.29.666, in re "Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil"; CNAT, Sala X, Sd8422, del 31 de julio del 2000, in re "Lizarraga, Juan Elías c/Streitfeld, Jorge s/ accidente", entre muchos otros), ello en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario "Alegre".- Recordemos que allí se discutía, si la reforma al artículo 1113 del Código Civil, quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad, el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar él sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, ante la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano.- Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado y debía existir por ello una presunción, quedando el onus probandi en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida.- Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.- Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley completamente violatoria del artículo 16 de la CN.- Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente "Montiel, Julio Jorge c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo", del Tribunal Nro. 2 de San Isidro (del voto de la Dra. Ferreirós), según el cual "la culpa no puede dispensarse...y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador".- Convengo entonces con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras de las previsiones de los artículos 14 bis, 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes" [Fallo en extenso: elDial.com - AA242F], se pronuncia el 21 de setiembre del corriente año. En el mismo dice que "resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc.1º, no fue otro que consagrar un marco reparatoria de alcances menores que los del Código Civil...no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales...a pesar de contar entre sus objetivos el de ¨reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales¨". Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos 47 años y que "a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tiene jerarquía constitucional".- Claramente refiere la Corte que, "es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte "se compromete a adoptar medidas...para lograr progresivamente...la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art.2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata".- "Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerandos 6), vuelve al artículo 39, inciso primero de la LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado y que éste encuentra sentido sí y sólo sí, tribula a la realización de los derechos de aquél (conf. Causa V.967 XXXVIII "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400], del 14 de setiembre de 2004):" El sentido de lo expuesto, también constituye un criterio inveterado de esta Sala, lo que destaco.- En el caso, es evidente que la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo, conduce a un resultado peyorativo para el trabajador, respecto del que corresponde a cualquier otro damnificado, que sufriese iguales perjuicios y que fuera ajeno al vínculo laboral, pues dicha norma no contempla la indemnización por daño extrapatrimonial.- En mi criterio, la inconstitucionalidad planteada por la actora en la demanda es procedente, porque si bien es válido que en el régimen de riesgos del trabajo se recurra a sistemas tarifarios, que por ser tales no establecen una reparación plena, no es admisible que ese régimen sea cerrado y excluyente, de modo que la víctima, por su sola condición de trabajador, esté impedida de acceder a otra vía legal para obtener una reparación integral que compete a cualquier ciudadano.- En definitiva y por lo que antecede, corresponde mantener en este aspecto lo decidido en la anterior instancia.- La demandada también se queja, pues el juez considera que quedó acreditada la existencia del daño.- El perito médico designado en autos, informa que la actora presenta un cuadro de síndrome de fatiga psicofísica, distress y/o desadaptación, de carácter moderado. Presenta un cuadro de depresión neurótica (o reactiva)- reactivo a las situaciones laborales vividas. El experto, le otorga un porcentaje de incapacidad parcial y permanente de 24 %, lo cual corresponde 20 % al trabajo y 4 % a la personalidad previa (fs. 217/219).- Reconozco pleno valor probatorio al dictamen médico, ya que el mismo se sustenta en estudios objetivos y en sólidos fundamentos científicos, y las impugnaciones no logran desvirtuar sus conclusiones (arts. 386 y 477 del CPCCN).- Queda, de tal suerte, establecida la existencia de la afección psíquica padecida por la accionante. Ahora, corresponde analizar si guarda relación causal o concausal con las tareas desarrolladas.- De la prueba testimonial aportada por la actora, surge: "que la accionante estaba muy nerviosa por las presiones que sufría de los delegados, jefas y cajeras, que la jefa la trataba mal delante de los cajeros, que también sufría presiones de los delegados, que se suponía que debían defender los derechos de los empleados, pero en realidad lo que hacían era presionar a las supervisoras para que pongan a las cajeras que eran amigas de ellos en la línea de cajas con lo que era la riñonera, para que se encargara de dar el cambio y las autorizaciones a los cajeros, que las tareas que cumplían las supervisoras eran bastante estresantes, que a veces les faltaba personal y tenían que sacar gente de tesorería para poner en las cajas, una era por la gente, para que no se quejara y otra, porque los directivos les pedían que sacaran gente de tesorería, que la actora, varias veces se quedó fuera de su horario laboral" (ver declaraciones de Ronchi, fs. 154/158 y de Ianeiro, fs. 164/170).- Reconozco plena eficacia convictiva a estos testimonios, por cuanto resultan concordantes y los deponentes han dado suficiente razón de sus dichos, ya que todos fueron compañeros de la actora en su lugar de trabajo (arts. 90 y 94 de la ley 18.345; 386 y 456 del CPCCN).- Por lo tanto, concluyo que existe vínculo causal entre el stress que padece la actora, y las tareas desarrolladas como supervisora del supermercado demandado.- Asimismo, entiendo que se configuró en el caso, el supuesto previsto en el art. 1113 del Código Civil de cosa riesgosa, pues las condiciones de trabajo que impuso la empleadora a la demandante, actuaron como factor desencadenante y agravante de las patologías que hoy la aquejan.- En consecuencia, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.- Las quejas por el daño moral y la imposición de costas, serán analizadas, conjuntamente con los agravios de la actora.- La aseguradora se queja, a su vez, porque el sentenciante la condenó solidariamente.- A tal fin, recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir la causa "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina SA y otro s/recurso de hecho" [Fallo en extenso: elDial.com - AA510E] (T 205, XLIV, del 31.3.09), sostuvo que "no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de una accidente o enfermedad laboral...". Este argumento, es reiterado por el Alto Tribunal, en autos "Naval, Patricia Elizabeth por sí y en representación de sus hijos menores R. E. N. San Martín Naval y M. A. I. San Martín Naval c/ Odipa SRL y otros [Fallo en extenso: elDial.com - AA6BC6] (N. 409.XLII; sentencia del 24.5.2011), en donde se modifica el antiguo criterio de la sala en su anterior composición.- Cabe señalar, que la aseguradora no invocó, ni ofreció prueba alguna de su obrar, como aseguradora de riesgos, a saber: la verificación de factores idóneos para producir daños, la indicación de las medidas a tomar, la realización de ninguna medida de seguridad, tendiente a proteger la salud psicofísica de la trabajadora.- El decreto 170/96 (BO 26.2.96), reglamentario de la ley 24557, impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo brindar asesoramiento, y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en lo atinente a la determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato (art. 18). Vale decir, que era obligación de la aseguradora detectar los posibles riesgos que presentaba cada puesto de trabajo, y cada una de las operaciones que debían realizar los trabajadores. No puede soslayarse que dicho decreto, también impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo la obligación de realizar actividades permanentes de prevención de riesgos, y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, y que para cumplir con sus obligaciones, deben contar con personal especializado en higiene y seguridad, o medicina del trabajo, de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados (arts. 19 y 20).- En este sentido, cierta doctrina especializada ha dicho, con criterio que comparto que "la ART civilmente demandada tiene la carga de acreditar las medidas preventivas generales adoptadas en el establecimiento y, específicamente, las que se adoptaron para evitar el accidente en concreto según la denuncia del actor. Si en la demanda se argumenta genéricamente que la ART no cumplió con medidas indeterminadas de inspección y control, la ART tendría mayor posibilidad de liberarse de responsabilidad acreditando la inexactitud de tales afirmaciones (...)".- "Es la ART la que se encuentra en condiciones de acreditar que, antes de la ocurrencia del infortunio, adoptó las acciones y conductas pertinentes a fin de evitar el accidente que motivara la acción promovida por el trabajador. La defensa de la ART no puede consistir en una prueba genérica, sino guardar relación específica con el caso concreto que se ventila judicialmente. En este sentido, no puede desconocerse su especialización y seguridad en materia de conocimiento de las normas de higiene y seguridad, lo que implica un obrar activo a fin de evitar, eficientemente, los riesgos del trabajo" (SCHICK, Horacio en "Responsabilidad Civil de las ART en virtud del artículo 1074" en Riesgos del Trabajo. Temas fundamentales, 3ª. Ed. Buenos Aires, David Grinberg Libros Jurídicos, 2010, pág. 319).- En el caso que nos convoca, la aseguradora de riesgos del trabajo no aportó ninguna prueba para demostrar que hubiera desplegado medidas preventivas tendientes a evitar los daños en la salud de la trabajadora. De manera que en el caso, se ha omitido el cumplimiento de los deberes de seguridad, vigilancia y control por parte de la ART.- Cabe señalar que la aseguradora mantuvo una actitud omisiva frente al comportamiento de la demandada. En efecto, no advierto que la ART haya brindado asesoramiento a la empresa, ni ofrecido asistencia técnica como lo prescribe el decreto 170/96, tal como: Determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores; tampoco se advierte el asesoramiento a la demandada respecto de normativa vigente en materia de higiene y seguridad, así como el cumplimiento de tareas permanentes de prevención de riesgos o asesoramiento sobre condiciones de mejoramiento de planes de trabajo, o verificación del mantenimiento de sus niveles de cumplimiento; en especial, se observa la ausencia total de indicaciones respecto de la extensión de jornadas prolongadas, y los riesgos que de ello se derivarían en la salud de las trabajadoras, como evidentemente ocurrió respecto de la actora.- Entiendo que el deber de seguridad, excede el marco tradicional del contrato de seguro por accidente de trabajo, por lo tanto el empleador y la aseguradora, están obligados a implementar todas las medidas preventivas de los riesgos, que la naturaleza de la actividad exija aplicar, para procurar la indemnidad de las personas que bajo dependencia del primero trabajan.- Si bien no se pretende que la ART tenga que evitar todo accidente o enfermedad, lo que es materialmente imposible, se trata de exigirle un comportamiento diligente en relación con sus obligaciones legales. En concreto, se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con prudencia, cuidado y diligencia, para evitar daños al trabajador, conforme la regla general establecida en el artículo 1109 del Código Civil.- En efecto, Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA no solo no acreditó que su comportamiento resultara diligente, sino que además, no requirió al perito contador informes respecto de su actuación como aseguradora de riesgos del trabajo, en cuanto al control del accionar de la empleadora (ver fs. 242 vta./243).- Es claro que la ART no ha cumplido con sus obligaciones (mal llamadas de "medio", dado que el "resultado" al que se obliga es a una prevención útil) de efectuar visitas periódicas al establecimiento a fin de evaluar los riesgos existentes y su evolución, el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos y del plan de acción tendiente a reducir la siniestralidad, ni ha demostrado haber informado a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la formulación y desarrollo del plan de acción, ni denunciado los incumplimientos, conforme imponen los arts. 4 y 31 de la LRT.- Es por ello que se advierte, en la especie, la existencia de un nexo causal adecuado, entre la responsabilidad de la aseguradora y el daño sufrido por el reclamante (conf. art. 1074 y conc. Código Civil).- Por lo tanto, tal como se sostuviera en la causa "Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil" [Fallo en extenso: elDial.com - AA14E2], en el voto del Dr. Billoch, "reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los artículos 902/906 del CC".- En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que "la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar DEL 212. Abril/02, TXVII-347). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del artículo 39 de la ley 24557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena" (CNAT, Sala VII, del 25/3/04, "Moyano, Miguel c/ Interacción SRT S.A. y otros s/ accidente", en igual sentido de la misma sala, SD 36.039, del 18/3/02, "Rial, José c/ Decker Indelqui S.A. y otro s/accidente").- A su vez, la Sala II, al confirmar una sentencia que fue dictada por la suscripta, como titular del Juzgado Nº 74, ha dicho que "los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores" (SD. 90.169, del 6/3/02, in re "Duarte Rodriguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro"); ver también S.D. Nº 92.687 del 24/8/2011, en autos "Alarcón, Fernando Julián c/ Mapfre Argentina ART SA";; del registro de esta Sala en su nueva integración).- Por otra parte, la Sala IX ha dicho que "la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, en modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función ¨cuasi estatal la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cual sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla" (SD 9.302, del 30/11/01, in re "Delgado, Daniel c/ Ledesma S.A. y otro s/ accidente"). La misma Sala ha dicho que "si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, puede afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts.512 y ccs. del Cód. civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el artículo 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron u perjuicio" (SD 11.000, del 30/10/03, in re "Domato, Mario c/ Witchel S.A. y otro s/ accidente").- En igual sentido "Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riegos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores" (CNAT, Sala VI, SD 55.125, del 7/8/02, in re "Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos SRL y otro s/ accidente").- Consecuentemente, no encuentro motivo para eximir a la aseguradora de la responsabilidad que le cabe por el derecho común.- La aseguradora también se agravia, por la fecha a partir de la cual se aplican intereses.- No asiste razón a la recurrente. En efecto, el 15.5.2008, con el certificado médico obrante en el anexo 5922 que corre por cuerda, la actora tomó cabal conocimiento de la incapacidad que padecía, por lo tanto, resulta ajustada a derecho la decisión del juez de grado, de aplicar los intereses a partir de la fecha indicada.- La actora se queja, por el monto al que asciende la indemnización por el daño sufrido y alega que no es concordante. La demandada, por su parte, se agravia porque prospera el daño moral.- Observo que conforme la aplicación de la fórmula expresada por esta Sala, en los autos "Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba SA y otros s/ accidente-acción civil" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4794] (sentencia Nº 89654 del 28.4.08), que para apartarme de toda discrecionalidad tomo de manera indiciaria, el monto por daño material asciende a la suma de $ 271.500, que estimo adecuada, de acuerdo a la edad de la actora al momento de la toma de conocimiento de la enfermedad (29 años), y el grado de incapacidad fijada por el perito médico, del 20 % de la t.o.- En cuanto al daño moral, para su determinación no debe estar a porcentajes fijos, respecto de lo establecido para el daño material, sino a las circunstancias propias de cada caso. Ya que el daño moral, consiste en el menoscabo o la desconsideración que el agravio puede causar al afectado, sea por padecimientos físicos o afectivos o por inquietudes y molestias derivadas del hecho perjudicial. En este contexto, y de acuerdo con las circunstancias de autos, debe mantenerse lo decidido en la anterior instancia.- Entiendo, a su vez, reducida la suma fijada por el Sr. Juez por tal concepto, conforme el tipo de dolencia que padece la accionante, sumado a que, a la fecha en que contrajo la enfermedad que la incapacita, tenía 29 años y que además, la grave omisión en la que incurrió la ART demandada, pues de haberse adoptado una actitud responsable y de cumplimiento con las normas legales, se hubieran evitado a la trabajadora todos los padecimientos que sufrió. También, en el caso, tengo en cuenta Fallo Plenario Nº 243 en autos "Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina SA" [Fallo en extenso: elDial.com - AA577D] del 25.10.82, cuyo criterio comparto. En consecuencia, propicio elevarla a la suma de $ 90.000 Cabe señalar que conforme mi criterio respecto de la aplicación de los fallos plenarios. Ello, no impide que adhiera a la doctrina "Vieites" [Fallo en extenso: elDial.com - AA577D].- En consecuencia, el monto indemnizatorio total por la dolencia que padece la actora, se eleva a la suma de $ 361.500.- En cuanto a la imposición de costas por la acción fundada en la Ley de Contrato de Trabajo, no encuentro motivo para apartarme de lo resuelto en la anterior instancia, toda vez que la trabajadora pudo creerse con mejor derecho. En consecuencia, corresponde mantener lo allí decidido.- Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 CPCC, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y encarar su determinación en forma originaria, por lo que resulta innecesario analizar las quejas sobre este punto.- Teniendo en cuenta el monto de condena, la calidad y a la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto interviniente, y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para los peritos contador y médico en 17 %, 13 %, 8 % y 7 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses. También propicio regular los honorarios de Alzada, a los presentantes de fs. 308/312, 315/319 y 321/330, en 30 %, 25 % y 25 %, respectivamente, a calcular sobre lo que corresponda por su actuación en la anterior instancia (art. 38 de la LO, arts. 6, 7, 8, 919, 37,39 y cc de la LA).- En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".- En consecuencia, voto por: confirmar la sentencia en lo principal que decide y ha sido materia de agravios. Elevar el monto por el daño material a $ 271.500 (pesos doscientos setenta y un mil quinientos) y el monto por daño moral a $ 90.000 (pesos noventa mil), lo que hacen un total de $ 361.500 (pesos trescientos sesenta y un mil quinientos), con más los intereses fijados en la anterior instancia. Propicio dejar sin efecto las regulaciones anteriores y fijar los honorarios para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para los peritos contador y médico en 17 %, 13 %, 8 % y 7 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses. También propicio regular los honorarios de Alzada, a los presentantes de fs. 308/312, 315/319 y 321/330, en 30 %, 25 % y 25 %, respectivamente, a calcular sobre lo que corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.- EL Doctor Catardo dijo: Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.- Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia en lo principal que decide y ha sido materia de agravios. II.- Elevar el monto por el daño material a $ 271.500 (pesos doscientos setenta y un mil quinientos) y el monto por daño moral a $ 90.000 (pesos noventa mil), lo que hacen un total de $ 361.500 (pesos trescientos sesenta y un mil quinientos), con más los intereses fijados en la anterior instancia. III.- Dejar sin efecto las regulaciones anteriores y fijar los honorarios para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para los peritos contador y médico en 17 %, 13 %, 8 % y 7 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses. IV.- Regular los honorarios de Alzada, a los presentantes de fs. 308/312, 315/319 y 321/330, en 30 %, 25 % y 25 %, respectivamente, a calcular sobre lo que corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.//- Fdo.: Diana Regina Cañal - Luis A. Catardo Ante mí: Leonardo G. Bloise, Secretario