¿Cómo pudo pedir a una empleada que traduzca cuatro idiomas en simultáneo?

La Justicia Laboral condenó a una empresa y a la ART a indemnizar a una telemarketer por el estrés que le provocaba la realización de traducciones simultáneas en cuatro idiomas. La indemnización superó los 50.000 pesos y el caso se encuadró en el artículo 1113 del Código Civil. La Cámara de Trabajo, con el voto de los magistrados Néstor Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós y Beatriz Fontana, revocó una sentencia de primera instancia y admitió la pretensión de una trabajadora de ser indemnizada por el estrés que le generaba su ámbito laboral. La mujer realizaba traducciones simultáneas en cuatro idiomas. La Sala VII del Tribunal de Alzada afirmó que “el hecho de que la trabajadora supiera hablar y escribir en cuatro idiomas requiere un nivel de concentración que, -en el fragor de las jornadas laborales que debía cumplir, haciendo traducciones simultáneas en cualquiera de esos cuatro idiomas-, resulta ser una tarea estresante”. “El desgaste físico-nervioso que sufre una persona ante jornadas intensas de labor y en una tarea del tipo intelectual especializada es independiente de su capacidad intelectual de poder manejar varias lenguas, en tanto la capacidad de respuesta en sí que tenga ese trabajador difiere al estrés físico y/o emocional en que se halle inserto en el ámbito laboral”, puntualizó la Justicia Laboral. En el caso, una mujer que se desempeñaba como telemarketer y traductora –pues manejaba cuatro lenguas extranjeras- para una empresa que realizaba comunicaciones internacionales, interpuso una demanda por infortunio laboral, alegando estrés y daño psíquico, contra su empleadora y la ART. El juez de primera instancia consideró que la mujer no había acreditado debidamente el daño invocado y decidió rechazar la pretensión. Entonces, la trabajadora apeló esta sentencia. En particular, el Tribunal de Apelaciones indicó que la prueba testimonial corroboraba “la existencia de un ambiente laboral nocivo, traducido en un trato hostil hacia la persona de la trabajadora, quien se veía obligada a dar respuestas inmediatas y expeditivas a los requerimientos de la demandada y en un ritmo constante, queda probado que esta circunstancia hizo mella en su salud”. “La situación de maltrato a la que alude la trabajadora se encuentra probada, sin que obste a dicha conclusión el hecho de que por su experiencia era un referente de consulta para sus pares y supervisores”, puntualizó la Cámara del Trabajo. Acto seguido, la Justicia Laboral de Alzada explicó que “cuanto mayor es la capacidad de respuesta de un empleado, mayor es la exigencia que el superior deposita en él sin posibilidad de considerar debilidad alguna por parte de ese trabajador y con el consiguiente desmedro en su salud física y psíquica”. Dicho esto, el Tribunal de Apelaciones sostuvo que la trabajadora padecía un “daño psíquico” que ponía en evidencia “que las condiciones laborales donde se desempeñó la actora fueron la causa eficiente e la patología que porta, lo cual permite encuadrar su reclamo en lo previsto por el artículo 1113 del Código Civil”. “Sin perjuicio de que en función de la personalidad previa de la trabajadora estuviera siendo tratada con ansiolíticos con anterioridad a su ingreso a la demandada, no resulta menos cierto que la demandada omitió cumplir con su obligación en materia de higiene y seguridad del trabajo”, precisó la Justicia de Alzada. Asimismo, el Tribunal Laboral que la empleadora debería haber “realizado un examen preocupacional” o bien “exámenes médicos periódicos” pues esto “hubiera permitido a la demandada conocer el estado de salud de la trabajadora y su predisposición orgánica”. Por otra parte, la mayoría de la Cámara del Trabajo determinó que la ART era responsable de la indemnización, en forma solidaria, pues “si hubiera efectuado evaluaciones periódicas de los riesgos y hubiese comprendido que los mismos involucraban la posibilidad de daños físicos y psíquicos y las consecuencias del estrés y los maltratos, tal vez, no se hubiera desembocado en el estado de incapacidad de la víctima”. Entre tanto, la vocal Beatriz Fontana votó en disidencia respecto de la responsabilidad de la ART, y afirmó que “no era el hecho de hablar cuatro idiomas lo que generaba estrés o agotamiento a la actora, sino las condiciones en las que se pretendía que llevara a cabo esas tareas”. Además, la jueza destacó que “las causas del daño de la trabajadora estuvieron dentro de las facultades propias de organización y dirección de la empresa que le compete al empleador”. Por lo tanto, la Cámara del Trabajo resolvió revocar la sentencia apelada y condenó solidariamente a la empleadora y a la ART a indemnizar a la trabajadora. La suma del resarcimiento se fijó en casi 55.000 pesos. fallo completo TS07D43810 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43810 CAUSA Nº: 28.938/09 - SALA VII– JUZGADO Nº:53 En la ciudad de Buenos Aires, a los 20 días del mes de setiembre de 2011, para dictar sentencia en los autos: “V. N. I. C/ ACTIONLINE DE ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE-ACCION CIVIL” se procede a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO: I. La sentencia de primera instancia que rechazó el reclamo del inicio que persigue el cobro de una reparación integral con fundamento en la ley civil por enfermedad-accidente viene apelada por la parte actora. También hay recurso de la parte demandada quien cuestiona los honorarios regulados al perito médico y al contador porque los estima elevados, mientras que el perito contador apela los propios porque los considera exiguos (v. fojas 352, fs. 354). II. En la primera instancia el “a-quo” con base en el peritaje médico de autos y la testifical producida concluyó que no se había acreditado el presupuesto fáctico con el cual podría sustentarse la pretensión del inicio, por lo que decide rechazarla (v. fs. 346/49). Frente a ello la parte actora se agravia a tenor del memorial de fojas 361/369, invocando entre otras cosas una falla en el juicio de la “sana crítica” por parte del juez al ensayar teorizaciones respecto de la ciencia psicológica, el estrés laboral y su modo de conceptuarlo, que lo llevó a desinterpretar las pruebas producidas, las que al contrario de lo decidido en grado serían demostrativas de que la Sra. …como consecuencia de su labor (tareas de telemarketer en la venta telefónica de pasajes de avión y todo tipo de atención al pasajero) sufrió el daño psíquico por el cual acciona. III. A mi juicio le asiste razón en su planteo. En efecto, coincido con el recurrente en que el hecho de que… supiera hablar y escribir en cuatro idiomas requiere un nivel de concentración que, en el fragor de las jornadas laborales que la Sra. ….debía cumplir haciendo traducciones simultáneas en cualquiera de esos cuatro idiomas, sin duda, al contrario de lo interpretado por el juez (“…si sabía hacer eso, no encuentro motivos para entender que ello es estresante…” (sic, v. fs. 348 del fallo) a mi juicio sí es tarea estresante. Digo ello porque el desgaste físico- nervioso que sufre un trabajador ante jornadas intensas de labor y en una tarea del tipo intelectual- especializada como la que la demandada exigía desplegar a la actora, al contrario de lo sostenido en el decisorio, resulta independiente de su capacidad intelectual de poder manejar varios idiomas en tanto ello difiere de la capacidad de respuesta en sí que tenga ese trabajador al estrés físico y/o emocional en que se halle inserto en el ámbito laboral donde se desempeñe (art. 386 del Cód. Procesal). Desde la perspectiva de enfoque preanunciada tengo para mí que las testificales de Martiré (fs. 203/5), Saggio (fs. 209/10) y Sánchez (fs. 211) dan noticia cierta del ambiente laboral nocivo en que se hallaba inserta la actora (arts. 90 L.O. y 386 del Cód. Procesal). Así, Martiré afirma que “…un día habitual de trabajo de la actora consistía en “entrar a trabajar a las cinco de la mañana, y sus tareas era atender en Italiano, terminado el llamado, en portugués, terminado ese llamado, en inglés, y en todo ese trabajo teníamos al encargado de cuenta Ariel Velozo gritándole que si estaba hablando en portugués y tenía dos llamados en Italiano en espera, después teníamos una Teem que es Gisela Inochenti que se levantaba y a los gritos le decía que por favor tenía que atender en inglés, después atendía los llamados de politicontrol, que es control de calidad, atención a agencias de viaje y dicho por el supervisor de ese momento, Ariel Velozo que aunque el estuviera no iba a respondernos ninguna pregunta, porque estaba con sueño, y que para eso estaba la Sra. Nora Versaci que la dejaba a cargo de la cuenta, cualquier duda, consulta, revalidación de boletos, reasignación de vuelos, asignación de animales, todo, preguntarle a la Sra……”agrega también que en caso de desbordes de llamados que “…llegaba la jefa de la cuenta Juliana Soyit, venía se acercaba hasta el box de …. y para sobre la parte izquierda y a los gritos le apretaba el “mute” del aparato por donde entran los llamados y le decía que si no atendía en inglés la echaba…no había otra persona en la cuenta que hablara cuatro idiomas, y el trato era pésimo…la vi trabajando (a la actora) operada de la boca, con puntos en el paladar, casi sin poder hablar, trabajando al mismo ritmo de todos los días y con el pésimo trato de todos los días”. Que “pésimo trato” significa amenazar, o hablás en inglés o te echo, cuando todos sabíamos que …estaba solamente asignada para hablar en Italiano, obligarla a atender todo el desborde de llamados en los idiomas que ya mencioné…que los mercados eran Caracas Venezuela, o Venezuela Caracas, Brasil y todo España, Italia y Estados Unidos…” (sic). También de este testimonio se comprueba las consecuencias dañosas que ese ritmo de trabajo le ocasionó a la actora en su salud “…con el paso del tiempo había bajado mucho, mucho peso, temblaba, lloraba, estaba muy muy demacrada, no era la misma persona que yo había conocido cuando entré a trabajar, el cambio físico era importante, pero más importante era que nunca la habíamos visto así, o sea trabajando y llorando…” (sic). Por su parte la testigo Saggio dio noticia cierta que “…el trato de los supervisores hacia… era malo, era cuestión de gritos, de así como anda y pregúntale a Nora, Nora tenía obligación de contestar, cuando no era su trabajo, su obligación. Hubo una situación puntual en donde estaba atendiendo una llamada en portugués y la Sra. … a los gritos le decía, cortá porque tenés una llamada en inglés, cuando ella sabía inglés, a mi la capacitación en el sistema me la dio ella y podía haberla atendido directamente ella, y después eso se elevaba a la jefa de cuenta o no se que jerarquía tenía, pero era mayor, que se llamaba Juliana Sojis, que por esto Nora le contestó a la Sra. D Inocente la Sra. Sojis le gritó a Nora en toda una situación en forma desagradable, y el tema era ese de gritos, de hacé esto con amenazas, de tensión…desde que la conocí empezó a desmejorar físicamente, empezó a adelgazar, estar demacrada, ojerosa, ella decía que no dormía bien, yo le pregunté si tenía problemas fuera del ámbito laboral porque la ví muy desmejorada en el transcurso de cuatro meses…” (sic). Asimismo Sánchez dio noticia cierta de que “…el clima de trabajo era bastante pesado mucha presión en el aire, se generaba por el volumen de trabajo que había, era muy denso…todo el tiempo se estaba apurando que cortemos la llamada para que podamos atender otra, eso hacía que a veces nos equivoquemos con alguna reserva…” (sic). Por consecuencia, la prueba testimonial corrobora el presupuesto de hecho denunciado por la actora, esto es la existencia de un ambiente laboral nocivo que se traducía claramente en un trato hostil hacia la persona de la Sra. …quien se veía obligada a dar respuestas inmediatas y expeditivas a los requerimientos de la demandada y en un ritmo constante, todo lo cual hizo mella en su salud (arts. 90 L.O. y 386 del Cód. Procesal). No se me escapa que en el decisorio se dio sólo relevancia a la parte de la testifical de Sánchez que afirmaría haber visto a la actora bien en su estado de salud y que no se la habría maltratado pero no resulta ser menos cierto que esta parte de la declaración se muestra aislada frente a los dichos de los testigos a los que ya referí y máxime cuando no condice con el exceso de carga de tareas que se le exigía a la actora con la categoría laboral para la cual en definitiva habría sido contratada (telemarketer, Administrativo clase A). Todo esto me forma convicción de la situación de maltrato a la que alude la recurrente sin que obste a dicha conclusión la apreciación del juez en punto a que si la actora por su experiencia era un referente de consulta para sus pares y supervisores sería ilógico que a su vez la maltrataran porque, justamente, resulta público y notorio que la mayoría de las veces en ciertas oficinas cuanto mayor es la capacidad de respuesta de un empleado mayor es la exigencia que el superior deposita en él sin posibilidad de considerar debilidad alguna por parte de ese trabajador y con el consiguiente desmedro en su salud física y psíquica (tal como por ej. el estrés y/o síndrome de bournot o desgaste profesional, art. 386 ya cit.). Así, la modalidad operatoria de los llamados “call center” guiada por el rédito económico que pueda brindar al empresario exige la conjunción de ciertos elementos para lograr una facturación mayor y/o menor cuyo pago luego se le exige al cliente que contrató dicho servicio; esto es cantidad de llamadas, duración de las mismas, tiempo de espera, etc.; todo lo cual cierra con la modalidad que describen los testimonios en punto a que se les exigía que cortaran rápido las llamadas para posibilitar la entrada de otras por lo que la apreciación en el fallo de que “…en todo caso, son siempre clientes…” (sic) ello como para quitar fuerza probatoria a los testimonios de Martiré y Saggio en punto a la presión que imprimía y exigía la empleadora para la atención telefónica; no resulta correcta habida cuenta que, justamente, la demandada imponía esa modalidad laboral (art. 386 Cód. Procesal). IV. El peritaje psicológico (v. fojas 290/95) da cuenta con base en los estudios médicos practicados a la actora que “…los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad de la señorita suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable con la figura del daño psíquico por acarrear modificaciones en diversas áreas de despliegue vital, emocional, social, familiar y corporal…el hecho acontecido es compatible con el concepto psicológico de trauma, es decir que un suceso externo, sorpresivo y violento en la vida de una persona caracterizado por su intensidad, la imposibilidad del sujeto de responder de modo adaptativo y los efectos patógenos duraderos que provoca en la organización psíquica…la señorita Versaci presenta un cuadro de Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestación depresiva de grado II, lo que representa un 10% de incapacidad psíquica. Se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual…una extensión aproximada de un año… frecuencia una vez por semana…” (sic). El informe de la perita mereció impugnación de la demandada (v. fs. 308/309) quien focalizó su crítica en que la patología detectada se relacionaría con la personalidad previa de la Sra… y que el nexo causal al que refiere el peritaje con el tipo de tareas que desempeñaba sólo se basaría en el propio relato de la accionante, argumento que no desbarata la peritación habida cuenta que, no es el perito médico el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda evidenciar padecer un trabajador y las tareas cumplidas para su empleador existe nexo causal, pues no asume ni podría hacerlo, el rol de juez de apreciación de las pruebas en relación a los hechos debatidos en la causa, tarea ésta reservada al sentenciante (v. en similar sentido, esta Sala in re “Fernández, Faustino C/ Sims S.A. S/ Accidente”, S.D. nro.: 32222 del 3/12/00). Por consecuencia, las características del trabajo que hacía la actora, que fueran comprobadas a tenor de la testifical referida conjuntamente con las conclusiones del peritaje que da cuenta de la existencia de daño psíquico pone en evidencia que las condiciones laborales donde se desempeñó la actora fueron la causa eficiente de la patología que porta, lo cual permite encuadrar su reclamo en lo previsto por el art. 1.113 del Cód. Civil (arts. 386 y 477 del Cód. Procesal). Si bien la jurisprudencia tardó en receptar al estrés y a la depresión como enfermedades atinentes al trabajo, las condiciones de exigencia y presiones que rodean a quienes se desempeñan en relación de dependencia han motivado, desde hace años, la consideración de tales dolencias en su real magnitud como antesala o epílogo de una consecuencia más grave, en muchos casos específicamente el estrés como antesala del cuadro depresivo y en otros como riesgo al final del tratamiento de la depresión (ver: Dra. Mirta Sofía Zon: “¿Qué es la Depresión?” Grupo Editorial Lumen, Buenos Aires, 2009, pág. 80 y ss bibliografía allí citada). Recuerdo que el art. 1.113 del Cód. Civil habla de riesgo o vicio de la cosa y en tal sentido, debe entenderse que “cosa” no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño, sino que puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad, como en el presente caso. No se me escapa la circunstancia relativa a la personalidad previa de la trabajadora y/o que la informativa al Hospital Italiano da cuenta de que estaba siendo tratada con ansiolíticos con anterioridad a su ingreso a la demandada (v. fs. 278/79) pero no resulta ser menos cierto que, en el caso, la demandada omitió cumplir con su obligación en materia de higiene y seguridad del trabajo, esto es, no hay constancia de habérsele realizado a la Sra…..exámen preocupacional alguno como tampoco exámenes médicos periódicos, diligencia ésta que bien hubiera permitido a la demandada conocer el estado de salud de la trabajadora y su predisposición orgánica; desconocimiento éste último que sólo le resulta achacable a la empleadora y sin que se le pueda endilgar al trabajador dicha circunstancia como tampoco el conocimiento exacto de la patología que porta y que fuera elemento decisivo en grado para sustentar el rechazo de la presente acción (v. fs. 241/43, peritaje contable, arts. 386 y 477 antes cit.). Concluyendo, en la litis, encuentro debidamente demostrado que el alto nivel de estrés al que estuvo sometida la trabajadora como consecuencia de las exigencias laborales que le imprimía su empleadora constituyó la causa eficiente para la aparición del daño psíquico por el cual acciona, todo lo cual me inclina propiciar la revocatoria del fallo apelado. IV. Pues bien, en lo atinente a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 1º) L.R.T.; tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por el Consenso de Washington que siguió los lineamientos diseñados por la Trilateral Commision , en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995. Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos. Señalaré – a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema. Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones: a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23). b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121. c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador. d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto. e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley. f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción. g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores. h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión. i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil. j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil. La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino C/ Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo. Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto C/ Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re “Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause C/ Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres C/ Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa C/ Niro”, sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros). En virtud de todo lo expuesto propicio declarar en el caso la inconstitucionalidad solicitada. V. Ahora bien, para el cálculo de la reparación integral, tengo para mí que nuestra Corte Suprema de Justicia in re: “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametaal Peluso y Compañía” Recurso de hecho A 436. XL, efectuó una serie de precisiones que no me parece ocioso transcribir. Nuestro Cimero Tribunal entre otras cosas indicó en su considerando tercero “…Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su tratamiento por la vía intentada dado que, si bien remiten a cuestiones de derecho común y procesal, ajenas como regla a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice cuando el fallo contiene una ponderación de la realidad económica que satisface sólo en apariencia el principio de la reparación integral, o no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa, u omite el examen de circunstancias relevantes del litigo (Fallos: 299:125; 300:936 y 303:2010, entre otros). En el sub examine se configuran estas excepciones por un triple orden de razones que se relacionan, las dos primeras, con el juzgamiento de la reparación, tanto en el ámbito de la LRT como en del Código Civil, y el tercero, con la preterición de un extremo conducente para la debida decisión de la controversia”. Asimismo, la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho que ‘el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales”, ya que no se trata de ‘medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según la capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres’ (‘Aquino’, votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Higton de Nolasco, Fallos: 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798, y sus citas; y ‘Díaz’, voto de la jueza Argibay, Fallos 329:473, 479/480, y sus citas)”. “El Tribunal también ha expresado en diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste ‘un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.’, y que, por el otro, ‘debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable’ (Fallos: 308:1109, 1115 y 1116). De ahí, que ‘los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos –aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio (Fallos: 310:1826, 1828/18239). Tampoco ha dejado de destacar que en el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de ‘chance’, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117. v. en igual sentido esta Sala in re “Torres, Ariel Oscar C/ Chemical Textile Corp. Sucursal Argentina S/ Accidente-Acción Civil, “Alcorta Olguín, Cristina José C/ Molinos San Martín S.A. y otro S/ Accidente”, S.D. nro.: 42.029 del 31/08/09).” Ahora bien, en el caso de marras, tampoco resulta ocioso recordar que en varios Fallos nuestro Máximo Tribunal ha opinado también acerca de la utilización de los llamados “cálculos actuariales” que, si bien en general los jueces no lo mencionan explícitamente en sus pronunciamientos muchas veces orientan su decisión con base en ellos. Desde la perspectiva de enfoque que vengo propiciando corresponde entonces interpretar que cuando la víctima de un infortunio y/o enfermedad-accidente resulta disminuída de manera parcial o total en sus aptitudes físicas dicha incapacidad debe ser reparada sin forzar la cuantía del resarcimiento a fórmulas matemáticas rígidas, habida cuenta que la “integridad física” constituye un valor indemnizable por lo que, para fijar el monto resarcitorio, habrá que estar a la minusvalía y el efecto físico y espiritual que tuvo la misma en el trabajador (conf. arg. art. 1086 y cctes. del Cód. Civil, art. 386 del Cód. Procesal). Por consecuencia, teniendo como pauta las variables reseñadas precedentemente, sumado a la edad de la actora, su condición económica y social, su profesión, la índole de la minusvalía que, sin duda le trae también aparejado perjuicio en su vida de relación, su situación familiar, la reducción de sus posibilidades de reinserción en plenitud de sus capacidades en el mercado laboral, me forma convicción de fijar la cuantía de la reparación por daño material en la suma de $30.000, daño moral en $6.000, gastos por tratamiento psicológico en $3.500 y pérdida de chance en $15.000. TOTAL: $54.500; importes éstos que, a mayor abundamiento destaco, cumplen incluso de manera adecuada con las nuevas pautas que brinda el Decreto 1694/2009 del P.E.N. (B.O. 6/11/2.009) a la hora de orientar a los judicantes respecto de las cuantías en materia de montos indemnizatorios por accidentes y/o enfermedades inculpables (conf. arg. art. 3º cit. decreto). VI. Dicho monto de condena se le aplicará la tasa de interés prevista en el Acta 2357 (Res. 8º C.N.A.T.), a partir de la fecha de este pronunciamiento por cuanto se trata de un reclamo articulado por la vía del derecho civil, en que la cuantificación del monto se efectiviza y aprecia en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso. VII. En lo atinente a la responsabilidad de “Asociart A.R.T. S.A.” si bien en la demanda de inicio no se infiere la invocación concreta del derecho en donde la actora fundaría la responsabilidad que persigue de la aseguradora del caso (ver lo actuado a fojas 4/8, fs. 22 y fs. 48/49); no resulta ser menos cierto que, en su relato, la accionante denunció no solo las consecuencias desafavorables que el ambiente laboral le ocasionó en su salud sino que también señaló la displicencia de la accionada en ejercer su control médico y psicológico, no obstante contar con esa oportunidad (ver fojas 6 vta. y sgte.). Ahora bien, la omisión de la parte actora en invocar la normativa que dimana del art. 1.074 Cód. Civil, a mi juicio, no constituye una razón suficiente como para desligar a la A.R.T. de la responsabilidad del caso, atento a que el derecho no invocado o mal invocado por las partes puede ser suplido por el juez que entienda en la causa (“iuria novit curia”). Desde la perspectiva de enfoque que propicio, tengo para mí que la falta de denuncia que en su ocasión invocara la aseguradora(v. fs.96) en el contexto en que se suscitó el vínculo laboral de la actora, no puede serle achacada a la misma, en tanto, como ya se expuso en considerandos que precedentes hubo concreta omisión en el deber de contralor en materia de higiene y seguridad del trabajo por parte de las accionadas, máxime cuando en el caso, también es dato firme que la aseguradora, de todos modos, tomó registro de la patología diagnosticada, circunstancia que, a mi juicio, la erige en sujeto pasivo de la obligación que se le imputa (cfr. arts. 1074 del Cód. Civil y 386 ya cit., “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”). VIII. La nueva solución del pleito impone dejar sin efecto, las costas y honorarios regulados en grado (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal), a cuyo efecto propicio imponerlas en ambas instancias solidariamente a cargo de las demandadas vencidas (art. 68 del Cód. Procesal). Los honorarios de primera instancia propongo regularlos para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada, aseguradora, peritos psicóloga y contador, en el 17%, 15%, 15%, 8% y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias vigentes). IX. De tener adhesión este voto, los honorarios de segunda instancia sugiero regularlos para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel). LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO: La parte actora se agravia por el rechazo que mereció su reclamo y analizadas las constancias de autos considero que le asiste razón. En efecto, por un lado no creo posible soslayar que la pericia psicológica practicada en autos da cuenta de una incapacidad que afecta a la actora que fue ponderada en un 10% de su total laboral. Las conclusiones de esa pericia fueron impugnadas por la co demandada pero las aclaraciones brindadas a fs. 318/319 resultan suficientes y fundadas, por lo que en mi opinión corresponde atenerse a las conclusiones de la experta. Siendo ello así, y sin perjuicio de las diferencias teóricas que resultan del decisorio de grado en torno a las dolencias allí analizadas, lo que el juez debe establecer en todo caso es si se ha probado que la incapacidad de la que da cuenta la pericia tenga nexo causal que la vincule con las tareas desarrolladas por la actora. En este aspecto, también considero que asiste razón a la recurrente. En ese sentido, tal como lo destaca mi colega el Dr. Rodriguez Brunengo, los testimonios de Martiré y Saggio son elocuentes en lo que hace al mal trato de que era objeto la accionante en su lugar de trabajo, especialmente por parte de los supervisores a los que se menciona en ambos casos, quienes por un lado delegaban responsabilidades a la actora incluso para la solución de problemas que planteaba el resto del personal, y por otro lado la hacían objeto de gritos y expresiones amenazantes. En ese entorno, entonces, no era el hecho de hablar cuatro idiomas lo que le generaba estress o agotamiento a la actora, sino las condiciones en las que se pretendía que llevara a cabo esas tareas, que requieren elevados niveles de concentración y que por ende, en un clima como el descripto por la prueba testimonial, puede razonablemente concluirse que se constituyeran en las causas que derivaron en la incapacidad psicológica de la que da cuenta la experta en autos. Siendo ello así, teniendo en cuenta la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557 a la que adhiero por coincidir con los argumentos desarrollados por la Corte Suprema en el precedente "Aquino", y en tanto el daño que padeció la actora fue producto de la conducta de dependientes por los que debe responder la demandada, adhiero al voto del Dr. Rodríguez Brunengo en tanto propone hacer lugar al reclamo de autos fundado en las normas del Código Civil. En ese sentido, atendiendo a las constancias de autos, adhiero asimismo a la ponderación de los rubros y montos de condena. Por el contrario, por los mismos fundamentos esbozados supra, no considero que corresponda en este caso hacer lugar a la demanda incoada contra ASOCIART ART S.A. Por un lado, no creo posible soslayar q ue el escrito de inicio en modo alguno fundamenta la acción incoada contra dicha co demandada, ni en el relato de los hechos ni en lo que hace al derecho invocado, a lo que debo agregar que tampoco advierto que el rechazo de la demanda dispuesto en primera instancia haya sido objeto de agravio suficiente en lo que hace a dicha co demandada. Pero además debo destacar que atendiendo a la prueba producida y a las conductas que tal como lo reseñé previamente, fueron causantes del daño que se reclama en autos, cabe concluir que las mismas estuvieron dentro de las facultades propias de organización y dirección de la empresa que le compete al empleador, y por ello en mi opinión exceden el ámbito de competencias asignado por el art. 4° Ley 24.557. En efecto, sin perjuicio de la amplitud con la que en diversos casos he sostenido que debe ser interpretada esta última norma, en el sentido de no limitar sus alcances solamente a las regulaciones propias de la higiene y seguridad en el trabajo, no es menos cierto que las facultades de organización y dirección del trabajo son competencia del empleador, y por ello, las conductas de los supervisores de la actora que incurrían en mal trato y que dieron lugar a sus trastornos psicológicos en mi opinión estaban solamente dentro de la competencia de la empleadora que contaba con las facultades necesarias para hacer respetar la integridad psicofísica de sus dependientes. Por ello, he de proponer que se confirme el rechazo de la demanda respecto de ASOCIART S.A. ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO, si bien, atendiendo a las demás constancias de autos, al nuevo resultado del pleito respecto de Action Line de Argentina S.A., y lo dispuesto por el art. 279 CPCCN, considero adecuado que las costas en ese caso sean soportadas en el orden causado (conf. art. 68 2da. parte CPCCN). LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Advierto que ha sido materia de disidencia de mis colegas, la extensión de responsabilidad a la codemanada Asociart A.R.T. S.A., por lo tanto me avocare al tratamiento de este substancial punto: En primer término deseo destacar que, la función del juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia”, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que “el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar”. En el caso en análisis, si bien es cierto que la parte actora no ha indicado concretamente en su escrito de inicio su fundamento normativo, para pretender la responsabilidad de la codemandada en cuestión; por lo antes indicado, es mi ver que ello no implica desligar a Asciart A.R.T. S.A. de la responsabilidad que le compete. En relación a ello, considero relevante, recordar lo señalando los Dres. Cecilia B. Reybet y Daniel A. Muro, en su trabajo “El régimen de la ley 24.557 y la responsabilidad de las A.R.T. por las contingencias no contempladas en los listados y sus consecuencias para los empleadores” (publicado en ERREPAR – D.L.E. – Nº 202 –JUNIO/02 – T.XVI – 511) es de advertir que las A.R.T. han argumentado reiteradamente que el mero hecho de la suscripción del contrato por la empleadora automáticamente limita su responsabilidad (por consecuencias en la salud psicofísica del trabajador) cuando a su criterio las mismas resulten excluídas de la cobertura. La interpretación que realizan los autores –que comparto- es que en tanto se le impone al empleador una contratación (afiliación compulsiva a una aseguradora) no puede luego decirse que la co-contratante de dicho sistema no responderá por los daños sufridos por el trabajador en determinadas situaciones. Ahora bien, entiendo que el fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. yace en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación. Más allá de la diversidad de teorías elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho. Claro está que no puede soslayarse la forma de apreciación de la culpa en uno y otro caso. Esto es así porque si existe la disposición basta con la omisión para que nazca la responsabilidad, y si no, será necesario un análisis de las circunstancias de lugar, tiempo y persona. Luego, ambos caminos pueden recorrerse en autos habida cuenta la vigencia de los arts. 7, 8, y 9 de la ley 19.587 y la obligación legal de la empleadora de haber promovido la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (art.9 º inc. K). Lo dicho es, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso. Es de recordar que las A.R.T. desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad y es esta función la que genera responsabilidad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva observada implica una negligencia en su obrar que trajo como consecuencia los daños en la salud de la actora. Así el empleador directo es responsable por el daño causado y la ART ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado art. 1074 por lo que debe responder no acotado al valor de la póliza sino plena e integralmente, en forma solidaria por el crédito reconocido al trabajador. Así entonces, resulta que el empleador es responsable directo por el daño causado y la A.R.T. ha incurrido en una omisión culposa que conlleva a la aplicación del mencionado art. 1074 del C. Civil por lo que debe responder solidariamente y no sólo en los términos de la póliza. En este andarivel la C.S.J.N. tiene dicho que es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc 1), no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento (ver también fallo C.S.J.N. “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, del 31-03-2009; T.205.XLIV). Por otra parte, si bien es cierto que el planteo de la parte actora debió ser más explícito y fundado, también lo es, que, tal como señalé, es el juez el que presenta el derecho y, en este caso, los hechos surgen del relato que involucra a la empresa y de las declaraciones de los testigos. De tal forma, a lo ya dicho, debo añadir el artículo 4º de la ley 24.557, sobre todo en su inciso 2º. Si la A.R.T. hubiera efectuado evaluaciones periódicas de los riesgos y hubiese comprendido que los mismos involucran, la posibilidad de daños físicos y síquicos y las consecuencias del estrés y los maltratos, tal vez no se hubiera desembocado en el estado de incapacidad de la víctima. Por lo antes expuesto, adhiero al voto del Dr. Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, en este punto. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y por ende condenar solidariamente a “ACTIONLINE DE ARGENTINA S.A.” y “ASOCIART S.A. ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A.” a pagar dentro del quinto día a NORA IRENE VERSACI la suma de $54.500 (CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS), más sus intereses, conforme lo ya explicitado en el considerando V. del compartido primer voto. 2) Costas de primera instancia solidariamente a cargo de las demandadas vencidas. 3) Regular los honorarios por la actuación en primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada, aseguradora, peritos contador y psicóloga, en el 17% (DIECISIETE POR CIENTO), 15% (QUINCE POR CIENTO), 15% (QUINCE POR CIENTO), 8% (OCHO POR CIENTO), y 8% (OCHO POR CIENTO), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la parte demandada. 5) Regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior. Regístrese, notifíquese y devuélvase.